Il CNI ha diffuso con Circolare n. 98 del 26/10/2023, della quale di seguito riportiamo un estratto, una serie di considerazioni in tema di procedure di affidamento diretto nel settore dei contratti pubblici, ai sensi del decreto legislativo 31 marzo 2023 n.36 (“Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022 n.78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.”), che riteniamo possano risultare di utilità per tutti i Colleghi interessati dalla nuova disciplina, nonché per le Pubbliche Amministrazioni.
<Come noto, l’introduzione di un “compenso equo” per le Professioni intellettuali era da tempo un’esigenza profondamente sentita nella società civile.
Adesso con l’art.1, comma 1, della legge n.49/2023 stabilisce espressamente il diritto del professionista ad un compenso “proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale”.
Il principio dell’equo compenso è uno strumento per la valorizzazione sociale e la tutela dei liberi-professionisti italiani che il Legislatore ha inteso difendere nei confronti degli operatori “forti” del mercato. La legge non introduce affatto “minimi tariffari”, ma muove dal presupposto di soddisfare l’esigenza, di matrice costituzionale, di tutela della dignità del lavoro del professionista intellettuale, al pari di qualunque altro lavoratore.
Ancora, la disciplina del Codice del 2023, con l’introduzione del principio del “divieto di gratuità della prestazione intellettuale” di cui all’art. 83 ed in forza del rinvio al DM 17 giugno 2016 operato dalla norma dell’art.414, comma 155 , (per il tramite dell’Allegato I.13), non solo si colloca perfettamente nell’alveo della previsione di cui all’art.1, comma, 1 lettera b), della legge n. 49/2023 (che demanda a specifici regolamenti adottati con Decreti Ministeriali l’individuazione dei parametri di riferimento), ma ne rappresenta anche una coerente attuazione.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha chiarito la natura giuridica del c.d. “affidamento diretto”, definito (dall’art.3, comma 1, lettera d), dell’Allegato I.1 del citato decreto legislativo) come: “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice;”.
Nella relazione al Codice si segnala espressamente che tale novità definitoria ha la finalità di chiarire che “non si tratta di una procedura di gara, neanche nel caso di previo interpello di più operatori economici, il che, nell’ottica di scongiurare il rischio della ‘burocrazia difensiva’, segna anche il definitivo superamento dell’indirizzo giurisprudenziale che, in caso di affidamento diretto ‘comparativo’, ha ritenuto applicabile l’art.353-bis c.p.”.
Logico corollario è che non è possibile procedere all’aggiudicazione di commesse aventi ad oggetto l’esecuzione di prestazioni intellettuali sulla base del massimo ribasso, in quanto la base d’asta determinata secondo il combinato disposto normativo di cui alla legge n. 49/2023 e al d.lgs. n.36/2023, costituisce già il compenso equo.
Come detto, per la procedura dell’affidamento diretto il Codice dei contratti pubblici non prevede l’applicazione dei criteri di aggiudicazione di cui all’art. 108 d.lgs. n.36/2023, ma questo ovviamente non esclude, ma piuttosto rafforza l’idea della necessità di giungere, anche per questo tipo procedurale, ad una individuazione dell’affidatario sulla base di criteri “qualitativi” e non meramente economici.
Più precisamente, anche per gli affidamenti diretti, la selezione incentrata esclusivamente su “criteri quantitativi” di ribasso economico – qualora conducesse alla determinazione di un compenso in favore del professionista inferiore al “compenso equo” come determinato ai sensi della legge n.49/2023 – dovrà ritenersi per ciò solo illegittima.
D’altra parte, anche in caso di aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul rapporto qualità/prezzo, è previsto dal comma 5 dell’art.108 d.lgs. n.36/2023 che: “L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 1, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi”.
Come evidenziato in precedenza, la ricerca dell’equilibrio fra l’interesse alla tutela e valorizzazione della professione intellettuale e l’interesse pro-concorrenziale sfocia inevitabilmente nella valorizzazione del criterio tecnico-qualitativo di selezione dell’operatore, escludendo la praticabilità di gare incentrare sul massimo ribasso dell’offerta economica.
In proposito va rammentato come l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nella Delibera 20 luglio 2023 n.343 (allegata alla circolare CNI 10/10/2023 n.93), ha espressamente riconosciuto che: “In base alla nuova disciplina dell’equo compenso recata dalla legge 49/2023, nei servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali.”
In particolare, l’ANAC chiarisce che: “per i servizi di ingegneria ed architettura, alla luce del nuovo quadro normativo, sembra potersi ipotizzare che le procedure di gara aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi tecnici dovrebbero essere costruite come gare “a prezzo fisso”, con competizione limitata alla componente qualitativa. Diversamente opinando, non si spiegherebbe né la previsione della nullità, rilevabile anche d’ufficio, della clausola che fissi un compenso inferiore a quello stabilito dal decreto ministeriale né l’abrogazione dell’art. 2, comma 1, lettera a) del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 che, come anticipato, aveva eliminato l’obbligatorietà delle tariffe minime.”>
CIRC CNI 98-Prot CNI 12537U-26.10.23-AFFID DIRETTI